Precedente administrativo sobre la tipificación de la falta regulada en el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial referida a “Causar perjuicio al estudiante y/o a la Institución Educativa”
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA
Nº 009-2020-SERVIR/TSC
Asunto: SOBRE LA TIPIFICACIÓN DE LA FALTA REGULADA EN EL LITERAL A) DEL ARTÍCULO 48º DE LA LEY Nº 29944 – LEY DE REFORMA MAGISTERIAL REFERIDA A “CAUSAR PERJUICIO AL ESTUDIANTE Y/O A LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA”
Sobre la noción de “causar perjuicio” en la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial.
42. Ahora bien, el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, recoge como falta grave, pasible de cese temporal, el “causar perjuicio al estudiante y/o a la institución educativa”.
43. Antes de precisar los alcances de la referida falta y los elementos que la configuran, resulta pertinente resaltar que ni la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial ni su Reglamento[41] han desarrollado los alcances de lo que significa “causar perjuicio”, tipo legal que debe ser interpretado a la luz del principio de tipicidad, en la medida que nos encontramos frente a un concepto que, si bien tiene un grado de determinación, debe ser completado de manera tal que, cualquier docente pueda tener certeza de las implicancias de dicha conducta, en concreto, pueda advertir que determinadas actuaciones en ejercicio de la función docente pueden generar una consecuencia negativa sobre los estudiantes y/o la institución educativa (sujetos pasivos de la conducta infractora).
44. Cabe precisar que, la idea de “causar perjuicio” no se encuentra exclusivamente referida en la falta recogida en el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, sino que también existe una mención en las faltas muy graves, pasibles de destitución, recogidas en los literales d) y e) del artículo 49º de la citada Ley[42].
45. En ese sentido, podrá advertirse que existe un tratamiento distinto establecido por la misma Ley relacionado a la relevancia del perjuicio causado al estudiante y/o a la institución educativa. Así, este Tribunal colige que, para la imputación de esta clase de faltas, los órganos competentes en el procedimiento administrativo disciplinario deberán justificar la relevancia del perjuicio, situación que deberá determinarse caso por caso. De manera general, este Tribunal resalta la necesidad de evidenciar la existencia de cualquier perjuicio para la imputación de la falta analizada, así como justificar, adicionalmente, su gravedad para imputar las faltas de los literales d) y e) del artículo 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, con la finalidad de atribuible al docente esta consecuencia y poder subsumir este hecho en la falta que corresponda.
46. En esa línea, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil ha señalado en el Informe Técnico Nº 2272-2016-SERVIR/GPGSC, del 12 de diciembre de 2016, que para determinar la comisión de las faltas previstas en los literales d) y e) del artículo 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, “(…) la Comisión deberá llevar a cabo una labor de investigación preliminar y complementaria, en cuyo marco, podrá recomendar que un profesor sea sometido a evaluación psicológica”. Esto con la finalidad que “(…), se acredite el grave daño o perjuicio ocasionado al estudiante y otros miembros de la comunidad educativa y/o institución educativa”. Asimismo, en el citado documento se concluye que: “A efectos de determinar el grave daño o perjuicio ocasionado al estudiante, y teniendo en consideración lo establecido en el artículo 176 º de la Ley Nº 27444[43], las Instancias de Gestión Educativa Descentralizada pueden disponer que tanto los profesores como los estudiantes presuntamente perjudicados se sometan a una evaluación psicológica a cargo de los psicólogos que forman parte de su personal, peritaje que junto a los demás medios de prueba aportados, tendrá pleno valor probatorio en el marco del procedimiento administrativo disciplinario, en virtud de lo señalado en el artículo 166º de la Ley Nº 27444[44]”. (el énfasis es nuestro).
47. Adicionalmente, dentro de los criterios de calificación y gravedad de la falta, los literales e) y f) del artículo 78º del Reglamento de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, recogen como condiciones para graduar la sanción la “gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido” y el “perjuicio económico causado”, condiciones vinculadas a la relevancia del perjuicio causado, situación que evidencia la necesidad de justificar, al momento de graduar la sanción, el grado de afectación generado por el hecho infractor realizado por el docente.
48. De esta forma, considerando las propias normas de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial y su Reglamento, se advierte que, para distinguir la relevancia de un determinado perjuicio, se precisa justificar dicha situación. Naturalmente, no se trata que la justificación del perjuicio se realice con determinado instrumento sino con los medios que dispongan los órganos competentes en el procedimiento administrativo disciplinario. Al respecto, este Tribunal ha señalado en la Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-SERVIR/TSC que “(…) existe un amplio marco normativo que habilita y exige a las autoridades u órganos que tienen a su cargo los procedimientos administrativos disciplinarios el llevar a cabo las investigaciones necesarias para determinar la ocurrencia de los hechos, que les permita decidir sobre el caso”.
49. En ese sentido, al haberse determinado que, conforme las propias normas de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial y su Reglamento, existe una distinción del perjuicio imputado según la gravedad de la lesión al interés jurídicamente protegido, corresponde establecer los elementos que configuran la falta del literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, conforme lo indicado en su propio texto y en nuestro ordenamiento jurídico.
§ Sobre la falta disciplinaria del literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial.
50. Sobre el particular, este Tribunal ha venido señalando en algunos de sus pronunciamientos que, para la configuración de la falta tipificada en el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial se precisa la concurrencia de dos elementos copulativos, uno de tipo objetivo relacionado a la consecuencia negativa causada en los sujetos pasivos (perjuicio); y otro de tipo subjetivo referido a la identificación de los sujetos que soportan la citada consecuencia (el estudiante y/o la institución educativa).
51. Al respecto, este Tribunal considera que la exigencia de identificar cada uno de los elementos que configuran la falta analizada no solo se deriva de la obligación de garantizar los principios de legalidad y tipicidad antes mencionados, sino de la debida observancia del principio de causalidad en materia sancionadora recogido en el numeral 8 del artículo 248º del TUO de la Ley Nº 27444[45]. Así, solo será imputable la falta analizada si se advierte que el perjuicio causado resulta atribuible al docente infractor, caso contrario no será posible que los órganos competentes en el procedimiento administrativo disciplinario puedan imputar esta falta.
52. Ahora bien, con relación al primer elemento, el mismo está referido a la acción concreta realizada por el sujeto infractor, en este caso, el profesor que realiza función docente[46], referida a la conducta de “causar perjuicio”, noción que engloba algunas consideraciones que corresponde desarrollar.
53. De esta forma, cuando la falta hace referencia al “perjuicio” causado por el docente, engloba a todo daño que sufra el estudiante y/o la institución educativa por actuación del sujeto infractor, situación que permite colegir que la falta no busca penalizar la conducta realizada por el docente, sino las consecuencias de dicha actuación, es decir, la lesión de un interés jurídicamente protegido de carácter patrimonial o extrapatrimonial. Así, el tipo infractor no exige el mero señalamiento de la transgresión por acción u omisión, de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente, dado que lo sancionado son las consecuencias de la conducta antijurídica realizada por el docente.
54. Cabe precisar que, el incumplimiento por acción u omisión, de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente también constituye falta grave conforme el primer párrafo del mismo artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial. Al respecto, en el fundamento 14 de la Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-SERVIR/TSC, se estableció que el primer párrafo de los artículos 48º y 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial “constituyen faltas en sí mismas, a modo de cláusulas de remisión, por el incumplimiento o infracción de otras disposiciones; por lo que, para su configuración se requerirá que se complementen con la imputación del incumplimiento de, por ejemplo, alguno de los deberes contemplados en el artículo 40º de la misma ley”.
55. En tal sentido, se advierte que la falta analizada no sanciona la conducta antijurídica que origina el daño o perjuicio en sí misma sino a la referida consecuencia. Así, la falta analizada se diferencia de otra clase de faltas graves en las que sí se sanciona la conducta realizada por el infractor, por ejemplo, los “actos de violencia física, de calumnia, injuria o difamación” en que incurra el docente o el incumplimiento de alguno de los deberes docentes regulados en el artículo 40º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial, constituyendo falta grave conforme el citado artículo 48º de la citada Ley.
56. Por otro lado, la falta analizada exige que, para su configuración, se justifique cuál ha sido el daño ocasionado, debiendo identificarse la lesión al interés jurídicamente protegido. Al respecto, resulta necesario que los órganos competentes en el procedimiento administrativo disciplinario garanticen el derecho a la motivación en sede administrativa cuando se impute esta falta, justificando la producción de un daño, lo cual también permitirá subsumir esta falta con relación a la conducta realizada en el caso concreto, garantizándose a su vez el derecho del imputado a conocer todos los extremos de la imputación.
57. Asimismo, en la medida que se debe justificar la producción de un perjuicio concreto para imputar la falta grave analizada, no sería posible atribuir al personal docente la posibilidad de generar perjuicio con la conducta realizada, es decir, imputarle la puesta en peligro de algún interés jurídicamente protegido[47]. En ese sentido, se debe justificar que el daño es efectivo, cierto, constatable e inmediato y no meramente hipotético, posible o especulativo sobre pérdidas contingentes[48].
58. Por otro lado, el elemento subjetivo está compuesto por los sujetos que sufren el acto lesivo al interés legítimamente protegido, que en este caso puede ser el “estudiante y/o la institución educativa”, redacción que nos permite colegir que podrán ocurrir hechos que ocasionen un daño a ambos sujetos pasivos o a cada uno de ellos de forma independiente. En muchos casos, este Tribunal ha encontrado que las entidades no identifican o precisan quién habría sido el sujeto que sufrió el perjuicio, conforme lo expuesto en el numeral anterior. En ese sentido, el daño debe encontrarse individualizado en el sujeto pasivo de la falta, lo cual debe ser justificado por los órganos competentes en el procedimiento administrativo disciplinario.
59. De lo expuesto, en caso los órganos competentes en el procedimiento administrativo disciplinario no verifiquen la configuración de los elementos objetivo y subjetivo que exige el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29444 – Ley de Reforma Magisterial, no se realizará una correcta operación de subsunción de la citada falta; vulnerándose de esta forma el principio de tipicidad; y, por ende, el derecho de defensa de los docentes.
60. Sin perjuicio de lo antes señalado, este Tribunal ha venido considerando que existen hechos que no deben subsumirse en la falta del literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29444 – Ley de Reforma Magisterial, en la medida que la conducta infractora se tipifica en otra falta de forma clara y específica, lo contrario significaría vulnerar el principio de tipicidad y, en consecuencia, el derecho de defensa del imputado. Al respecto, el Tribunal en la Resolución Nº 002597-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de noviembre de 2019, señaló que si la conducta infractora consistió en usar términos de naturaleza o connotación sexual o sexista y efectuar conductas físicas de naturaleza sexual que resultaban ofensiva, este hecho no se podía subsumir en la falta analizada[49].
61. Asimismo, no puede perderse de vista que en caso los órganos competentes del procedimiento administrativo disciplinario adviertan la grave lesión de intereses jurídicamente protegidos como la integridad física o psicológica e incluso la lesión del “proyecto de vida” de los estudiantes, no será posible subsumir esta consecuencia dentro de la falta analizada, correspondiendo evaluar si tales hechos de violencia física, psicológica o sexual resultan subsumibles en las faltas de los literales d) y e) del artículo 49º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial[50].
62. Finalmente, considerando que la falta analizada tiene como consecuencia el cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde treinta y un (31) días hasta doce (12) meses, los órganos competentes en el procedimiento administrativo disciplinario deben garantizar la correcta aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad como límite al ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, cautelando que las medidas disciplinarias impuestas guarden correspondencia con los hechos del caso, lo que implica que las entidades luego de haber comprobado objetivamente la comisión de la falta imputada deban graduar la sanción a imponer, valorando los criterios de gradualidad como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido o perjuicio económico causado, entre otros, recogidos en el artículo 78º del Reglamento de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial[51].
III. DECISIÓN
1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por unanimidad, considera que las directrices contenidas en los numerales 45, 48, 51, 53, 56, 57, 58, 60 y 62 del presente Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como precedente de observancia obligatoria para establecer la correcta tipificación de la falta regulada en el literal a) del artículo 48º de la Ley Nº 29944 – Ley de Reforma Magisterial.
2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil respecto a la emisión de precedentes administrativos de observancia obligatoria;
ACORDÓ:
2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos de observancia obligatoria los criterios expuestos en los fundamentos 45, 48, 51, 53, 56, 57, 58, 60 y 62 de la presente resolución.
2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos de observancia obligatoria antes mencionados deben ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.
2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE
Presidente del Tribunal del Servicio Civil
LUIGINO PILOTTO CARREÑO
Vocal Titular
RICARDO JAVIER HERRERA VASQUEZ
Vocal Titular
GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO
Vocal Titular
ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
Vocal Titular
SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ
Vocal Alterno
OSCAR ENRIQUE GÓMEZ CASTRO
Vocal Alterno
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Fuente: https://lpderecho.pe/